GİRİŞ
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) fıkrasının ikinci bendine dayanılarak hazırlanmış olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) amacı, iş sahibi idareler tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları tespit etmektir (YİGŞ Md. 1). Bu Genel Şartname, anahtar teslimi götürü bedel veya birim fiyat sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsar. Sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ, Kamu İhale Kurumu’nun çıkardığı bir düzenlemedir.
YİGŞ VE DELİL SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİ
Yapım İşleri Genel Şartnamesi, münhasır delil sözleşmesidir. Delil sözleşmesi, taraflarca yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ve Yargıtay tarafından kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi "kesin kanıt" niteliğinde olup, ilk derece mahkemeleri, istinaf mahkemeleri ve temyiz halinde Yargıtay tarafından kendiliğinden gözetilir. Delil sözleşmesi, hem tarafları hem de mahkemeyi bağlar.
Bu bağlamda, örneğin şartnamede belirtilen biçimde hak edişlere itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hak edişe bağlı hakları düşer.
UYGULAMADAN BİR ÖRNEK
Yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması gerekmektedir. Ayrıca hak ediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı itirazı kayıtla" tümcesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hakkedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
ŞARTNAMENİN TEK TARAFLI NİTELİĞİ
Yapım İşleri Genel Şartnamesi tek taraflı olarak hazırlanan bir metindir. Bu metin hazırlanırken yüklenicinin görüş, talep ve itirazları dikkate alınmamaktadır. Hatta yüklenicinin, bu şartnamenin sözleşmenin eki olmamasını isteme hakkı dahi bulunmamaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi, yalnızca Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası kapsamında yapılan yapım işlerinde değil, özel yapım işlerinde de önemli ve değerlidir. Zira özel yapım sözleşmelerinde her geçen gün bu şartnameye atıf yapılmaktadır. Alacak veya tazminatın hesabı, geçici veya kesin hak edişlerin düzenlenmesi, kesin hesabın çıkarılması, eserin geçici veya kesin kabulü, fazla imalat bedeli gibi konular bu şartname temel alınarak değerlendirilmektedir.
GEÇİCİ HAKEDİŞLERİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne göre geçici hak ediş ödemeleri kesin ödeme olmayıp, idare tarafından her zaman fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla kesin hesapta bu ödemelerin geri alınması mümkündür. Oysa geçici hak ediş ödemeleri geçici ödeme niteliğindedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu ilkeye aykırı maddelere yer verilemez. Yasanın yorum ve uygulamasında bu ilke göz önünde bulundurulur (4735 sayılı Kanun Md. 4).
İDARENİN FAZLA ÖDEMELERİ GERİ ALMA HAKKI
Geçici hak edişlerde yükleniciye fazla ödeme yapıldığı sonradan anlaşılırsa, iş sahibi idare süre ve şekle bağlı olmadan –yani ihtirazı kayıt koyması şartı aranmaksızın– bu hatasını her zaman sonraki ara hakedişlerde veya kesin hesapta tek taraflı olarak düzeltebilir. İdare bu yanlışlığı kesin hesapta da fark etmezse, idare açısından yine bir hak kaybı doğmayacaktır. Bu durumda da, eser sözleşmelerinde geçerli olan zamanaşımı süresi içinde fazla ödemenin iadesi istemiyle dava açılabilir. İş sahibi idarenin unutarak kesmemiş olduğu cezaların da kesin hesapta kesilmesi mümkündür.
EŞİTLİK İLKESİNE AYKIRILIK
Tüm bu değerlendirmeler, uygulamada idare lehine geniş yetkiler tanındığını, buna karşılık yüklenici için daha katı kurallar getirildiğini göstermektedir. Bu durum, taraflar arasında “eşitlik” ilkesinin zedelendiği yönünde eleştirilere yol açmaktadır. Özellikle delil sözleşmesi niteliğinde olan YİGŞ'nin şekli usullere bağlanmış hükümleri, yüklenici için hak kayıplarına neden olabilmektedir.
Bu bağlamda, “buna eşitlik denebilir mi?” sorusu, şartnamenin uygulamadaki adalet ve hakkaniyet boyutuna dair önemli bir sorgulamayı ifade etmektedir.
SONUÇ
Yapım İşleri Genel Şartnamesi, kamu ihalelerinde sözleşme uygulamalarının temel dayanağı olarak yalnızca idari değil, aynı zamanda hukuki bir belgedir. Delil sözleşmesi niteliğiyle yargılama süreçlerinde bağlayıcıdır ve mahkemelerce re’sen dikkate alınır. Ancak, yüklenici lehine öngörülmüş güvencelerin eksikliği ve şekli usullerin katılığı nedeniyle, özellikle hak ediş ve itiraz süreçlerinde yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilmektedir.
YİGŞ'nin uygulanmasında taraflar arası dengeyi sağlamak, adil yargılanma hakkını ve eşitlik ilkesini gözetmek kamu hukuku açısından bir gereklilik olarak önümüzde durmaktadır.
KAYNAKÇA
-
Duman, İlker Hasan. İnşaat Davalarında İspat
-
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
-
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
-
Yapım İşleri Genel Şartnamesi